Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Размер обеспечения исполнения контракта». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Исполнение контракта обеспечивается денежной суммой в размере 5–30% начальной максимальной цены контракта (НМЦК). Если НМЦК превышает 50 млн рублей, размер обеспечения должен составлять уже от 10 до 30%. При этом обеспечение не может быть меньше размера аванса (если таковой предусмотрен контрактом). Если контракт предусматривает выплату аванса более 30%, то обеспечение устанавливается в размере аванса.
Рассчитываем размер обеспечения исполнения контракта
Например
НМЦК = 10 млн рублей, размер аванса — 10%. Заказчик может запросить обеспечение в пределах 10–30%, то есть 1–3 млн рублей. Если бы договором не был предусмотрен аванс, обеспечение могло было быть назначено в пределах 5–30%, то есть 0,5–3 млн рублей.
Смысл обеспечения состоит в том, чтобы подрядчик доказал свою финансовую состоятельность и заинтересованность в выполнении контракта. В некоторых случаях заказчик может не требовать обеспечения: в случае запроса котировок (при НМЦК не выше 500 тыс. руб.), а также при закупках товаров или услуг у единственного поставщика[1].
Удержание обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ
Процедура удержания суммы, перечисленной подрядчиком в качестве гарантий своей благонадежности, не регламентируется законом. Чтобы избежать в будущем возникновения конфликтных ситуаций с поставщиком, заказчик должен заранее сформулировать свои требования по этому вопросу в документах к тендеру.
Удержание всей суммы обеспечения возможно в случае, если подрядчик отказался выполнять свои обязательства, предусмотренные соглашением. В подобной ситуации заказчик имеет право в одностороннем порядке, без согласия поставщика, расторгнуть договор или обратиться за помощью в суд.
Если в качестве обеспечения были перечислены денежные средства, то госкомпания имеет право забрать эту сумму в свой бюджет. Если же предоставлялась банковская гарантия, то финансовое учреждение выдает госкомпании нужную сумму, а потом взыскивает ее с исполнителя, нарушившего свои обязательства. Этот момент регламентируется статьей 379 ГК РФ, которая обязывает подрядчика, помимо всего прочего, компенсировать расходы банка.
Удержание средств, внесенных в качестве гарантии благонадежности, не освобождает исполнителя от уплаты пеней и штрафов, предусмотренных договором. Они тоже должны быть оплачены.
Заказчик может добавить в соглашение пункт, по которому сумма, внесенная поставщиком в качестве гарантии благонадежности, может частично удерживаться для оплаты штрафов, пени и неустоек. В этом случае если подрядчику будет начислен штраф, то сумма будет вычтена из обеспечения.
Перед тем, как удержать часть обеспечения, заказчик обязан отправить подрядчику претензию. В письме необходимо изложить суть недовольства и озвучить размер неустойки. Как правило, штрафные санкции возникают, если нарушены сроки выполнения работ или если они были выполнены некачественно. Исполнитель имеет право принять претензию и оплатить неустойку. Если он так поступит, то частичного удержания обеспечения не произойдет. Если же подрядчик никак не отреагирует на претензию и не попытается урегулировать конфликт, то заказчик сможет взыскать неустойку за счет частичного удержания обеспечения.
В законодательстве нет четких правил, касающихся удержания обеспечения. В 44-ФЗ есть статья 96, посвященная предоставлению гарантий исполнения обязательств по договору с госкомпаниями, но в ней ничего не сказано о том, как заказчик должен возвращать или удерживать обеспечение, которое было предоставлено денежными средствами, если подрядчик нарушил условия договора. Четко говорится только о двух видах финансовой ответственности исполнителя: пени за нарушение сроков и штраф за некачественное исполнение контракта. Закон гласит, что расторгая соглашение по собственной инициативе, заказчик имеет право возместить «только фактически понесенный ущерб» (ч. 23 ст. 95 44-ФЗ).
Обратимся к Гражданскому кодексу. Он позволяет госкомпании:
- Компенсировать за счет обеспечения задолженность или ущерб (ст. 381.1, 381.2 ГК РФ). Таким образом, госкомпания может забрать сумму в полном объеме, если докажет, что она соответствует размеру нанесенного ущерба.
- При расторжении договора полностью удержать обеспечение, если подобное действие оговорено в соглашении. На этот счет в законе сказано, что, когда прекращаются основные обязательства, прописанные в договоре, это влечет за собой и завершение обязательств по обеспечению исполнения. Правило действует в том случае, если контрактом не предусмотрено ничего другого (п. 4 ст. 329 ГК РФ).
Чтобы исключить возникновение спорных ситуаций, в контракте должны быть четко прописаны следующие пункты:
- срок возврата обеспечения,
- можно ли взыскивать из обеспечения штрафы и пени,
- ситуации, когда возможно удержание обеспечения в полном объеме.
Например, заказчик может написать в договоре, что будет использовать обеспечение в случае некачественного выполнения подрядчиком работ, предусмотренных контрактом.
Еще раз отметим, что госкомпания может удержать обеспечение в полном объеме, если такой пункт есть в соглашении. Далее есть два варианта развития событий:
- Заказчик удерживает обеспечение по соглашению сторон. В этом случае госкомпания отправляет подрядчику письмо-претензию. Исполнитель соглашается оплатить неустойку из суммы обеспечения. После этого он выполняет контракт до конца и получает за свою работу оплату. Обеспечение остается у госкомпании.
- Заказчик обращается в суд, чтобы получить право на удержание обеспечения. Однако судебная практика по этому вопросу неоднозначна. Важный момент: с 1 января 2017 года суды принимают иски в электронном виде через сервис «Мой арбитр». При этом документы нужно подписывать электронной подписью.
Размеры обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ
Размер ОИК должен составлять от 5% до 30% НМЦК, указанной в извещении об осуществлении закупки (ч. 6 ст. 96 44-ФЗ).
В случае, если НМЦК превышает 50 млн. рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от 10% до 30% НМЦК, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).
В случае, если аванс превышает 30% НМЦК, размер ОИК устанавливается в размере аванса.
В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на 25% и более процентов по отношению к НМЦК, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет ОИК в размере, превышающем в 1,5 раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса (аукциона) или информацию, подтверждающую добросовестность такого участника с учетом положений ст. 37 44-ФЗ (антидемпинговые меры). Более подробно про антидемпинговые меры написано здесь.
Случаи не применения положений 44-ФЗ об обеспечении исполнения контракта
Согласно ч. 8 ст. 96 положения 44-ФЗ об обеспечении исполнения контракта не применяются в случае:
1) заключения контракта с участником закупки, который является государственным или муниципальным казенным учреждением;
2) осуществления закупки услуги по предоставлению кредита;
3) заключения бюджетным учреждением контракта, предметом которого является выдача банковской гарантии.
В соответствии с частью 65.2 статьи 112 Закона № 44-ФЗ до 31.12.2023 по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, предметом которого является поставка лекарственных препаратов, медицинских изделий, расходных материалов, если по предложению заказчика увеличивается или уменьшается предусмотренное контрактом количество таких препаратов, изделий, материалов не более чем на 30 процентов.
При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному количеству лекарственных препаратов, медицинских изделий, расходных материалов исходя из установленной в контракте цены единицы таких препаратов, изделий, материалов, но не более чем на 30 процентов цены контракта.
Обязанность соблюдения требований, предусмотренных частью 1.3 статьи 95 Закона № 44-ФЗ об изменении размера обеспечения исполнения контракта при изменении цены контракта, указанной нормой не установлена.
Дополнительно отметим, что в рамках части 65.2 статьи 112 Закона № 44-ФЗ допускается изменение исключительно количества лекарственных препаратов, медицинских изделий, расходных материалов и цены контракта.
ГДЕ необходимо указывать размер ОИК
– в извещении об осуществлении закупки;
– в проекте контракта;
– в документации о закупке (закрытые закупки);
– в приглашении принять участие в определении поставщика, подрядчика, исполнителя (закрытые закупки) .
КАК необходимо указывать размер ОИК
Заказчику достаточно определить размер обеспечения исполнения контракта в процентах от НМЦК (от цены контракта для СМП и СОНО). Указывать этот размер в твердой денежной сумме необязательно (Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 3 августа 2017 г. N 305-КГ17-3351 по делу N А40-207745/2015).
Размеры ОИК (чч..6 – 6.2. Закона №44-ФЗ)
|
Общий случай |
Закупка только для СМП и СОНО (п.1 ч.1 ст.30 Закона №44-ФЗ) |
|
|
Аванс контрактом не предусмотрен |
от 0,5 % до 30% НМЦК |
от 0,5 % до 30% цены контракта |
|
Контрактом предусмотрен аванс, не превышающий 30% НМЦК |
Не менее размера аванса |
|
|
Контрактом предусмотрен аванс, превышающий 30% НМЦК |
В размере аванса |
|
|
Расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению (письмо Минфина России от 25.09.2020 N 24-03-08/84224) |
ОИК устанавливается от НМЦК, уменьшенной на размер аванса |
ОИК устанавливается от цены контракта, уменьшенной на размер аванса |
|
Расчеты по контракту подлежат казначейскому сопровождению |
В размере до 10% НМЦК |
В размере до 10% цены контракта |
Какие условия относительно ОИК необходимо включить в проект контракта
- Условие о размере ОИК.
- Условие об обязательстве контрагента в случае отзыва у банка, предоставившего независимую гарантию в качестве ОИК, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее 1 месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком контрагента о необходимости предоставить соответствующее обеспечение.
- Условие о неустойке для контрагента. За каждый день просрочки исполнения контрагентом обязанности предоставить новое обеспечение в связи с отзывом лицензии у банка, предоставившего независимую гарантию в качестве ОИК, начисляется пеня в размере, определенном в порядке, установленном в соответствии с ч.7 ст.34 Закона №44-ФЗ.
- Условие об уменьшении размера нового обеспечения в порядке и случаях, которые предусмотрены ч.ч. 7, 7.1., 7.2. и 7.3. ст.96 Закона №44-ФЗ.
- Условие о сроках возврата заказчиком контрагенту денежных средств, внесенных в качестве ОИК, в том числе их части в случае уменьшения размера ОИК в соответствии с ч.ч. 7, 7.1., 7.2. ст.96 Закона №44-ФЗ.
- Изменение способа предоставления ОИК
В ходе исполнения контракта контрагент вправе ИЗМЕНИТЬ СПОСОБ предоставления ОИК и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного ОИК новое ОИК (ч.7 ст.96 Закона №44-ФЗ).
- Уменьшение размера ОИК
Размер ОИК может быть УМЕНЬШЕН по контрактам, которыми предусмотрены отдельные ЭТАПЫ исполнения (ч.7.1. ст.96 Закона №44-ФЗ), при отсутствии неисполненных контрагентом требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) (ч.7.3. ст.96 Закона №44-ФЗ).
Уменьшение ОИК не допускается в случаях, определенных Правительством РФ в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства, защиты здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации.
При этом:
– заказчик проводит приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта в объеме выплаченного аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) либо в объеме, превышающем выплаченный аванс (если в соответствии с законодательством Российской Федерации расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению) (ч. 7.3. ст.96 Закона №44-ФЗ);
– заказчик размещает в реестре контрактов информацию об исполнении контрагентом своих обязательств по исполнению контракта (этапа контракта);
– уменьшение ОИК производится пропорционально стоимости исполненных обязательств контрагента, приемка и оплата которых осуществлена;
– порядок уменьшения ОИК зависит от способа предоставления ОИК (ч.7.2. ст.96 Закона №44-ФЗ):
|
ОИК предоставлено денежными средствами |
ОИК предоставлено независимой гарантией |
|
По заявлению контрагента заказчик возвращает ему денежные средства в сумме, на которую уменьшен размер ОИК, рассчитанный заказчиком на основании информации об исполнении контракта, размещенной в реестре контрактов. Срок возврата средств установлен контрактом в соответствии с ч. 27 ст.34 Закона №44-ФЗ |
Заказчик может предъявить требование об уплате сумм по гарантии в размере не более размера обеспечения исполнения контракта, рассчитанного на основании информации об исполнении контракта, размещенной в реестре контрактов |
Кем определяется способ обеспечения исполнения контракта?
Способ гарантии исполнения договора выбирается непосредственно участником закупки, исходя из своих возможностей и предпочтений. Заказчик ни в коем разе не имеет возможности влиять на этот выбор и не имеет права не принимать один из способов, с обоснованием необходимости предоставления иного способа гарантии исполнения.
Выбор определяется исходя из возможностей участника, и является абсолютно свободным. Заказчик в документации может лишь установить основные параметры предоставления каждого из способов. Срок предоставления обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ не зависит от способа гарантии исполнения договора и устанавливается по общему правилу до подписания договора со стороны участника, с которым заключается такой договор.
Когда возвращаются средства, внесенные в счет обеспечения. Уменьшение обеспечения исполнения контракта
По общему правилу, предусмотренному ст. 96 закона № 44-ФЗ, после полного и надлежащего исполнения обязательств ОИК должно быть полностью возвращено поставщику. Условие о сроке возврата в контракте является обязательным (ч. 27 ст. 34 закона № 44-ФЗ). Заказчик по своему усмотрению определяет данный срок, однако он ограничен 30 днями с даты полного исполнения заказчиком обязательств, а в случае закупок у малых предпринимателей и некоммерческих организаций социального назначения — 15 днями.
Если конкурс признан несостоявшимся вследствие действия непреодолимой силы или вынесения судебного акта, препятствующего заключению контракта, внесенное ОИК подлежит возврату в течение 5 рабочих дней.
Когда контракт исполняется этапами, при частичном исполнении внесенное ОИК должно быть возвращено пропорционально исполненным обязательствам (пп. 7.1–7.3 ст. 96 закона № 44-ФЗ). В этот момент госзаказчик может поменять способ обеспечения, например предоставить банковскую гарантию вместо денежной суммы.
Для уменьшения обеспечения необходимо соблюдение следующих условий:
- частичное исполнение должно быть надлежащим, должны отсутствовать претензии и требования об уплате штрафов, неустоек и т. п.;
- поставщик должен направить госзаказчику всю необходимую информацию об исполнении соответствующего этапа работы;
- госзаказчик должен принять исполненное по акту.
Что изменилось с 01.07.2020
Вступил в силу Федеральный закон №124-ФЗ от 24.04.2020, который дополнил ст. 96 44-ФЗ частями 6.1 – 6.3. Вот последние изменения по обеспечению исполнения контракта по 44-ФЗ с 01.07.2020:
- если Казначейство сопровождает расчеты, обеспечение исполнения госконтракта вправе не устанавливать. Если его предусматривают, то размер не превышает 10% от НМЦК, а для закупок с ограничениями для СМП и СОНКО по п. 1 ч. 1 ст. 30 44-ФЗ — от цены госконтракта;
- если Казначейство сопровождает аванс, размер обеспечения исполнения госконтракта считают от НМЦК, уменьшенной на размер аванса, а по закупкам с ограничениями для СМП и СОНКО по п. 1 ч. 1 ст. 30 Закона №44-ФЗ — от цены госконтракта, уменьшенной на размер аванса;
- если цена (сумма цен единиц) снижена на 25% и более по отношению к НМЦК (начальной сумме цен единиц), требуют от участника обеспечить обязательства с учетом ст. 37 44-ФЗ.
Подробнее: «Как применяются антидемпинговые меры в госзакупках».
В рамках 124-ФЗ минимальный размер обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ с 1 июля 2021 года снизился с 5 до 0,5%.
С 08.06.2020 до 31.12.2020 действует ч. 64 ст. 112 44-ФЗ. В ней указано, что при проведении закупок среди СМП и СОНКО заказчик вправе не требовать обеспечить обязательства, если не предусмотрено авансирование. Минфин в Письме №24-03-07/35664 от 30.04.2020 отметил, что это право распространяется только на закупки, которые проводятся для СМП и СОНКО. Правом не пользуются в закупках, которые проводят с учетом ч. 5 ст. 30 44-ФЗ о требованиях привлечь субподрядчиков из числа СМП.
Подробнее: «Привлекаем подрядчиков к исполнению госконтракта».
Учитывайте эти изменения при составлении проекта госконтракта. Вот инструкция, как описать обеспечение контракта для СМП по 44-ФЗ в 2021 году:
- Пропишите размер или воспользуйтесь правом его не устанавливать.
- Пропишите условия применения антидемпинговых мер по ст. 37 44-ФЗ.
- Пропишите платежные реквизиты для перечисления денег.
- Укажите требования к банковской гарантии.
- Пропишите возможность уменьшения размера обеспечения и замены его.
- Пропишите срок возврата.
Вот пример применения этой инструкции из реальной закупки в ЕИС.
Основания для изменений
Основание для установления такого права — ч. 12.1 ст. 48 ГК РФ, в которой указано, что подготовка проектной документации по инициативе застройщика или технического заказчика осуществляется применительно к отдельным этапам строительства. А Постановление Правительства №145 от 05.03.2007 о порядке организации и проведения госэкспертизы проектной документации и результатах инженерных изысканий определяет этап строительства как объект, который вводится в эксплуатацию и эксплуатируется автономно.
В ч. 12 ст. 51 ГК указано, что федеральный орган исполнительной власти, который уполномочен выдавать разрешения на строительство, по заявлению застройщика выдает разрешение на отдельные этапы строительства, реконструкции.
Разрешение на строительство — документ, который разрешает застройщику строить, реконструировать объект капстроительства и подтверждает соответствие проектной документации требованиям, которые установлены градостроительным регламентом, проектом планировки территории и проектом межевания территории в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства.
В ч. 27 ст. 34 44-ФЗ указан максимальный срок, на который заказчик задержит ОИК на счету. В этой статье указано, что он обязан вернуть поставщику деньги в течение 30 дней от даты исполнения поставщиком обязательств, которые предусмотрены контрактом. А если госконтракт заключался по результатам закупки с ограничениями для СМП и СОНКО, то такой срок обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ на электронном аукционе для СМП не превышает 15 дней от даты исполнения поставщиком условий соглашения.
Пресекательные сроки не исключают, что заказчик в проекте госконтракта пропишет более короткие периоды для возврата или проведет транзакцию до истечения срока.
Срок действия банковской гарантии определяется поставщиком с учетом минимального срока, который установлен ч. 3 ст. 96 44-ФЗ. В этой статье указано, что период обеспечения обязательств гарантией превышает срок выполнения обеспечиваемых обязательств не менее чем на один месяц (в т.ч. и если изменялся срок исполнения обязательства по ст. 95 44-ФЗ).
Обеспечение исполнения контракта
Источник: Журнал «Учреждения физической культуры и спорта: бухгалтерский учет и налогообложение»
В соответствии с п. 1 ст. 96 Закона № 44‑ФЗ[1] в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в выборе поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом заказчик должен установить требование обеспечения исполнения контракта, за исключением отдельных случаев.
Каковы способы названного обеспечения? В каком порядке предоставляется обеспечение исполнения контракта и как данные операции отражаются в бухгалтерском учете? Может ли заказчик удержать сумму обеспечения, предоставленного исполнителем ранее, в счет невозвращенного аванса по контракту? На эти и другие вопросы вы найдете ответы в статье.
Согласно п. 4, 5 ст. 96 Закона № 44‑ФЗ контракт заключается только после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта. В случае непредоставления участником обеспечения в срок, определенный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Возврат обеспечения исполнения контракта
По новому 44-ФЗ (ст. 34) в контракте обязательно должен содержаться пункт о сроках возврата обеспечения, который устанавливается заказчиком самостоятельно.
Подавая заявку, исполнитель должен внимательно изучить данную информацию, так как, подписывая контракт, он соглашается и со сроком возврата ОИК, который там указан. Наличие такой информации – обязательно, а ее отсутствие является нарушением и может служить поводом для обращения в Федеральную антимонопольную службу.
В 44-ФЗ предусмотрена возможность замены в процессе исполнения контракта одного вида ОИК на другой. Исполнитель может заменить внесенное денежное обеспечение на гарантию банка и наоборот. В первом случае заказчик вернет внесенные ранее денежные средства. Если часть работ была уже выполнена, то при замене ОИК есть возможность уменьшить размер обеспечения на эту величину.
Если победитель внес ОИК, но в течение 30 дней в силу обстоятельств, не зависящих от него, контракт не был подписан, то в течение 5 рабочих дней ОИК возвращается на счет исполнителя.
Основания для изменений
Основание для установления такого права — ч. 12.1 ст. 48 ГК РФ, в которой указано, что подготовка проектной документации по инициативе застройщика или технического заказчика осуществляется применительно к отдельным этапам строительства. А Постановление Правительства №145 от 05.03.2007 о порядке организации и проведения госэкспертизы проектной документации и результатах инженерных изысканий определяет этап строительства как объект, который вводится в эксплуатацию и эксплуатируется автономно.
В ч. 12 ст. 51 ГК указано, что федеральный орган исполнительной власти, который уполномочен выдавать разрешения на строительство, по заявлению застройщика выдает разрешение на отдельные этапы строительства, реконструкции.
Разрешение на строительство — документ, который разрешает застройщику строить, реконструировать объект капстроительства и подтверждает соответствие проектной документации требованиям, которые установлены градостроительным регламентом, проектом планировки территории и проектом межевания территории в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства.