Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Заказчик в договоре обязывает покупать материалы у определенных поставщиков». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Неконкурентный способ закупок подразумевает размещение заказа на приобретение товара, выполнение работ или оказание услуг у заранее установленного исполнителя. Такие закупки называются прямыми, поскольку поставщик определяется без конкурсного отбора, а контракт с ним подписывается напрямую.
Публикация плана закупок
Заказчик публикует план закупок в ЕИС — это документ, в котором отражаются все планируемые тендеры в течение определенного периода.
К примеру, по 223-ФЗ компании размещают закупочный план минимум на год. Поставщики могут с ним ознакомиться, выбрать для себя подходящий тендер и спокойно к нему подготовиться.
Нужно учитывать, что заказчик имеет право вносить изменения в этот план, таким образом, может скорректировать сроки проведения или другие условия.
Повлиять на этот процесс поставщик не может. Остается только следить за изменениями в ЕИС. Мы рекомендуем отслеживать планируемые тендеры определенного заказчика не в закупочном плане, а в поиске ЕИС или на электронных торговых площадках.
В каких случаях проводится закупка у единственного поставщика
Для проведения сделки с единственным поставщиком существует перечень условий, который включает в себя более 50 пунктов (ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ). В число наиболее распространённых условий входят:
- заказчик приобретает товар, работы, услуги (ТРУ), производимые организациями, которые входят в естественную монополию на основании Федерального закона от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ, а также услуги центрального депозитария (п. 1 ч. 1 ст. 93);
- договор заключается на сумму менее 600 тыс. рублей (п. 4 ч. 1 ст. 93);
- заказчик приобретает услуги по ресурсоснабжению зданий и сооружений, а также по ввозу (вывозу) или хранению наркотических и психотропных веществ (п. 8 ч. 1 ст. 93);
- заказчик приобретает ТРУ, которые признаны необходимыми в связи с аварийной ситуацией, а также неотложной потребностью в оказании экстренной медпомощи (п. 9 ч. 1 ст. 93).
Способ размещения заказа.
Согласно ст. 527 ГК РФ договор поставки товара заключается на основе заказа на поставку товаров, размещаемого в порядке, предусмотренном Законом о госзакупках.
В соответствии со ст. 10 Закона о госзакупках размещение заказа может осуществляться следующими способами:
- путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;
- без проведения торгов: запрос котировок у единственного поставщика, на товарных биржах.
Когда проводится закупка 44 ФЗ:
| Новые требования при закупке ТРУ у единственного поставщика |
| 22 октября 2020 г. вступило в силу постановление Правительства РФ № 1649. Оно предусматривает возможность приобретать у единственного поставщика ТРУ для государственных нужд только после проведения экспертизы. |
Обращение государственного заказчика в Правительство обязательно должно содержать:
|
Каждое подобное обращение теперь должно сопровождаться тремя экспертными заключениями:
|
| На основании представленных заключений Правительством принимается решение о целесообразности проведения закупки неконкурентным способом. |
| В результате реализации постановления ожидается не только повышение эффективности осуществления госзакупок, но и сокращение случаев выбора единственным поставщиком тех исполнителей, которые не обладают достаточными возможностями и компетенциями для надлежащего исполнения контракта. |
Случаи применения Закупки у единственного поставщика по 44-ФЗ строго регламентированы статьей 93 Закона № 44-ФЗ и допускаются в отношении определенных видов закупок, так как при таком способе определения поставщика возможно возникновение целого ряда коррупционных составляющих.
Особые случаи. Закупка 44 ФЗ
Особым случаем Закупки у единственного поставщика является заключение госконтрактов в отношении поставок для обеспечения мероприятий по устранению последствий чрезвычайных ситуаций, когда применение аукционов невозможно в связи с длительностью процедуры (пункт 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ).
Также такой способ госзакупок проводится в случае признания проведенных процедур конкурентного открытого или закрытого отбора поставщиков несостоявшимися и публикации их результатов на портале госзакупок. В данном случае госконтракт заключается напрямую с участником конкурса, удовлетворяющим требованиям извещения, на условиях, предусмотренных документацией о закупке (пункты 24 и 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ).
В отдельных случаях закупки в данной форме проводятся в соответствии с постановлениями и решениями правительства РФ, определяющих конкретного поставщика и перечень приобретаемых товаров и услуг (пункт 2 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ).
Риски по работе с поставщиками и как их минимизировать
Полностью избежать риска финансовых потерь при работе с поставщиками невозможно, однако можно предприняать шаги по их снижению.
Самый главный риск – недобросовестный поставщик, который не возвращает деньги либо не поставляет товар/несвоевременно отгружает продукцию.
Как избежать. Проверяйте договор и его условия. Он должен содержать конкретные сроки поставки и оплаты. Если заказ по партиям, в каждой спецификации проверяйте наличие конкретных сроков. Если организована работа по предоплате, уточните сроки поставки после перевода денег поставщику (рабочие или календарные дни), условия и сроки их возврата в случае невыполнения им своих обязательств. Это поможет при возможном взыскании денег в судебном порядке.
Проверяйте комплектацию при каждой поставке, документируйте факты недопоставки или брака во входящих документах. Порядок ведения претензии по качеству товара должен быть включен в условия договора.
Осуществляйте взаимодействие с поставщиков в письменном виде (направление почтовых уведомлений, электронная почта, переписка в мессенджерах). Старайтесь избегать телефонных разговоров (только если вы их не записываете). Так, при возникновении разногласий и спорных ситуаций, у вас будут доказательства в вашу пользу.
Прописывайте условия расторжения договора. Штрафные санкции в случае несоблюдения партнером своих обязательств: задержка или срыв поставки, возврат денег за бракованную продукцию.
Зафиксируйте фактический адрес нахождения организации, все почтовые адреса ответственных лиц. Это поможет найти вашего поставщика в случае ведения судебных споров.
Проверяйте при ежегодной инвентаризации финансовое состояние партнеров. Своевременно отслеживайте факт начала процесса банкротства или ликвидации – это поможет вам избежать возникновения безнадежных долгов, которые нереально будет взыскать – они по истечении срока исковой давности подлежат списанию за счет чистой прибыли вашей компании.
Как включить условие о комплектности товара?
Условие о комплектности товаров подразумевает наличие в договоре данных обо всех составляющих (комплектующих, деталях), из которых состоит товар. Это условие может включаться в договор поставки при продаже товаров, состоящих из двух и более частей.
Поставляемые товары должны быть укомплектованы согласно условию договора о комплектности. Если такое условие в договоре не согласовано, поставщик обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота и другими требованиями, которые обычно применяются к аналогичному товару (п. 2 ст. 478 ГК РФ).
В случае поставки, например, стеклянных витрин для торгового зала в договоре могут быть перечислены детали, из которых они собраны, с их конкретными характеристиками.
ПРИМЕР формулировки условия договора
Поставщик обязуется передать покупателю товар в количестве 5 штук в следующей комплектации:
- металлическое основание для установки витрины (5 штук);
- зеркальный элемент (3 штуки);
- стекло прозрачное размером 500 х 300 мм (10 штук);
- соединительные узлы пластиковые (20 штук).
Зачем проводится запрос коммерческих предложений
Закупка может проводиться любым доступным способом, но независимо от принятого сценария, заказчики обязательно должны осуществлять обоснование начальной максимальной цены контракта (НМЦК). Сформированная по итогу этих действий сумма будет использоваться при составлении всей закупочной документации: извещении, проекте контракта и в приглашениях на участие в торгах, которые направляются потенциальным исполнителям.
Обоснование НМЦК производится по правилам и в порядке, изложенным в статье 22 44-ФЗ. Для каких целей необходим запрос ценовой информации:
- Происходит эффективное расходование государственных денежных средств, выделяемых заказчикам на проведение торгов;
- к закупке привлекаются надежные поставщики;
- запрос является дополнительной гарантией, что для нужд государственных и муниципальных заказчиков будут поставлены качественные товары.
В части 1 статьи 22 44-ФЗ описаны методы, с помощью которых может определяться НМЦ контракта:
- сопоставимых рыночных цен;
- нормативный;
- тарифный;
- проектно-сметный;
- затратный.
Отличительные признаки
Договор подряда имеет следующие отличительные признаки:
- подрядчик делает свою работу строго по указанию заказчика, при этом она должна удовлетворять его индивидуальные требования;
- подрядчик обязан выполнить определённую работу, результатом которой или станет новая вещь, или будут внесены улучшения, изменения, дополнения в уже существующий предмет;
- предмет, созданный в рамках договора подряда, принадлежит подрядчику по праву собственности до того, как заказчик примет готовую работу;
- самостоятельное решение подрядчиком всех вопросов, касающихся выбора способов и средств достижения предусмотренного договором подряда итогового результата работы;
- подрядчик полностью ответственен за осуществление работы;
- за работу подрядчик должен получить соответствующее вознаграждение, на которое он имеет право после того, как работа сдана и принята заказчиком.
- На основании договора подряда ответственность несётся только при неподобающем выполнении обязательств, предусмотренных договором; в таком случае заказчик обычно должен выплатить подрядчику полное вознаграждение, в свою очередь, подрядчик обязан возместить убытки или выполнить установленные работы за свой счёт, устранить недостатки в кратчайшие сроки, возместить расходы заказчика, если он сам ликвидировал погрешности или досрочно прекратил договор.
- В договоре поставки ответственность обычно строится на началах риска. Основные её формы – выплата неустойки и компенсация убытков, а также ответственность хранения товаров при их перепоставке. Образец смешанного договора поставки и подряда будет представлен ниже.
ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ НА МАТЕРИАЛ
Вопрос о праве собственности на передаваемые материалы в ряде случаев может играть очень важное значение. Так, часто с ним связывается момент перехода рисков. Кто же несет риск случайной гибели или повреждения предоставленных заказчиком материалов? Ответ на этот вопрос мы находим в общих положениях о подряде (ч. 1 п. 1 ст. 705 ГК), а именно — риск случайной гибели или повреждения материалов, оборудования и т.п. несет предоставившая их сторона. Но здесь важно обратить внимание, что эта норма является диспозитивной, т.е. риск случайной гибели материалов, предоставленных заказчиком, можно переложить и на подрядчика, если предусмотреть соответствующее условие в договоре. Во многих случаях включение такого условия может быть весьма оправданным, ведь, после того как заказчик передает материалы, они фактически попадают в ведение подрядчика, и если именно он будет носителем риска случайной гибели или повреждения этих материалов, то обязательно постарается предпринять максимум усилий, чтобы минимизировать соответствующий риск.
Дополнительные гарантии приобретает заказчик в случае, когда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина (заказчика). К такому договору будет применима ст. 35 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителей», согласно которой в случае полной или частичной утраты (повреждения) материала заказчика подрядчик обязан в трехдневный срок заменить его однородным материалом аналогичного качества и по желанию заказчика выполнить из него работу в разумный срок, а при отсутствии такого материала — возместить потребителю двукратную цену утраченного (поврежденного) материала.
Некоторые заказчики отмечают в договоре, что материалы переходят в собственность подрядчика, рассчитывая таким образом переложить с себя риск их гибели. При этом они упускают из внимания то обстоятельство, что будет действовать специальная норма ст. 705 ГК РФ, а вовсе не общее правило о том, что риск случайной гибели или повреждения имущества несет его собственник. Следовательно, чтобы снять с себя бремя риска, в силу диспозитивности ст. 705 ГК РФ достаточно указать в договоре, что соответствующий риск будет нести подрядчик.
Другой вопрос, косвенно связанный с правом собственности на материалы: сможет ли заказчик вернуть остаток материала, который не был использован подрядчиком? Если в договоре указано, что заказчик сохраняет право собственности на материалы, то, безусловно, сможет. Более того, он сможет использовать предусмотренные ГК РФ средства защиты права собственности, например истребовать остаток материала из чужого незаконного владения. Однако даже в случае отсутствия такого условия в силу закона подрядчик обязан после окончания работ предоставить заказчику отчет об израсходовании материала и вернуть его остаток либо с согласия заказчика пропорционально уменьшить цену работы (ч. 1 ст. 713).
На практике могут возникать и другие вопросы, связанные с проблемой определения собственника материалов. Так, некоторые предприимчивые подрядчики, ссылаясь на то, что материал принадлежит заказчику, рассчитывают получить отдельную плату за хранение этих материалов. В суде такая позиция не выдержит никакой критики, т.к. в соответствии с правилами ст. 714 ГК РФ подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда. Заказчик не должен дополнительно оплачивать подрядчику услуги по хранению имущества, полученного для исполнения договора подряда .
См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 сентября 2007 г. N Ф08-5766/2007.
Примечательно, что после поставки материалов или оборудования у подрядчика должно возникнуть осознание того, что именно эти материалы будут использованы им при осуществлении работы, и дефекты материалов, вызванные ненадлежащим хранением, могут повлечь дефект самого результата работ и, как следствие, меры ответственности для подрядчика. Сам факт возможности наступления такой ответственности должен служить достаточным стимулом для обеспечения надлежащего хранения переданного подрядчиком материала.
Как бы там ни было, вовсе не лишним представляется регламентация отношений по хранению материала в заключаемом сторонами договоре. Так, в договоре может предусматриваться обязанность заказчика обеспечить хранение, например, если он имеет приемлемые для хранения помещения. В таком случае договор может предусматривать право подрядчика консультировать заказчика по вопросу о том, как должны храниться материалы, или же предусматривать обязанность подрядчика информировать заказчика о любых специальных мерах, которые должны приниматься при хранении оборудования или материалов, предусматривать обязанность заказчика передать оборудование и материалы в таком же состоянии, в котором заказчик принял их на хранение, сроки и процедуру такой передачи. Важно определить в договоре, кто будет нести риск гибели или повреждения материалов в ходе их хранения. Так, если договор устанавливает, что хранение осуществляет заказчик, но риск гибели материала в ходе хранения будет нести подрядчик, то очень важно установить в договоре меры предосторожности, которые обязан принимать заказчик в ходе хранения. Важно прописать в договоре обязанность заказчика либо подрядчика (в зависимости от того, кто из них будет хранить материал) проверить внешнее состояние материала во время приемки и незамедлительно уведомить другую сторону о любых недостатках или несоответствиях. Это позволит избежать возможных споров относительно того, появились ли дефекты материалов до их приемки или они являются результатом их ненадлежащего хранения.
В договоре можно установить момент, с которого подлежит взысканию плата за хранение материалов. Так, между ЗАО и ОАО был заключен договор подряда от 26.01.1999 N 2/99-П на изготовление продукции из материалов заказчика (истца) согласно прилагаемым спецификациям. К договору было подписано дополнительное соглашение от 03.12.2002, согласно которому металлопродукция (заготовка), переданная по договору, должна быть запущена в производство по письменной заявке заказчика (истца) в течение месяца. В случае невыполнения данного условия заказчик производит оплату подрядчику (ответчику) за хранение металлопродукции (заготовки), не переданной в производство, по установленной плате .
Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 апреля 2008 г. N 4899/08.
При регламентации отношений по хранению материалов не стоит забывать о том, что к таким отношениям будут применимыми нормы ГК РФ о хранении. Так, к примеру, ст. 889 ГК РФ содержит положение, согласно которому, «если срок хранения договором не предусмотрен и не может быть определен исходя из его условий, хранитель обязан хранить вещь до востребования ее поклажедателем».
Грамотное оформление отношений по обеспечению подрядчика материалами и оборудованием является важнейшей предпосылкой отсутствия споров, конфликтов, а также неоправданных задержек в выполнении работ. Прежде всего в договоре должен быть однозначно решен вопрос оплаты материалов — кем, в какой форме осуществляется оплата: вправе ли заказчик рассчитывать на отдельную оплату или возмездность передачи будет выражаться в снижении общей стоимости работ на стоимость материалов заказчика? Для предотвращения возможных разногласий в договоре лучше тщательно урегулировать такие нюансы, как наименование, количество, срок передаваемых материалов, распределение риска случайной гибели или повреждения материалов, осуществление хранения материала.
6.1. В случае допущения Поставщиком недопоставки товара вопреки условиям договора в каком-либо периоде поставки он обязуется восполнить недопоставленное количество товара в ассортименте, предусмотренном для периода недопоставки, в следующем периоде поставки.
6.2. При поставке товара по отгрузочным разнарядкам нескольким получателям товар, поставленный одному получателю сверх количества, предусмотренного ему отгрузочной разнарядкой, не засчитывается в покрытие недопоставки другим получателям и не освобождает Поставщика от обязанности восполнить допущенную недопоставку товара.
6.3. В случае просрочки поставки товара Покупатель вправе отказаться от него, заранее уведомив Поставщика. Товар, поставленный (отгруженный) Поставщиком с нарушением срока поставки, но до получения уведомления Покупателя об отказе, Покупатель обязуется обеспечить принятие и оплату его в установленном сторонами настоящего договора порядке.
6.4. Стороны договора вправе определять дополнительно (своим соглашением) ассортимент товара, ранее недопоставленного и подлежащего восполнению.
6.5. При отсутствии такой договоренности (соглашения) сторон Поставщик обязуется восполнить недопоставленное количество товара в ассортименте, установленном для того периода, в котором имела место недопоставка, и в адрес надлежащего получателя.
6.6. Одно наименование товара, поставленное в большем количестве против необходимого, не засчитывается в восполнение недопоставки товара другого наименования того же ассортимента и подлежит восполнению Поставщиком, кроме случаев, когда на то имелось предварительное письменное согласие Покупателя.
7.1. Поставка (товара) по договору осуществляется Поставщиком в адреса [вписать нужное] получателей, которые должны быть указаны в отгрузочных разнарядках Покупателя, предоставляемых им Поставщику не позднее чем за [значение] суток до начала поставок (отгрузки) товара.
Поставки по договору осуществляются железнодорожным транспортом путем отгрузки получателям каждый месяц в течение срока действия договора согласованных партий товара в соответствии с положениями пункта 1 настоящего договора.
7.2. Отгрузочная разнарядка Покупателя по каждому получателю должна содержать следующие данные: наименование получателя, его точный почтовый адрес, периодичность и очередность (по ассортименту) поставки, количество (вес) и ассортимент поставляемого товара, станция назначения железной дороги, наименование железной дороги, грузополучатель, его индекс и точный почтовый адрес, телефон, телетайп, факс и т.п.
7.3. Стороны договора согласились, что минимальной нормой отгрузки товара по договору является крытый стандартный железнодорожный вагон грузоподъемностью 60 т (контейнер, автомобиль и др.).
(при этом возможны варианты, когда сторонами договора для нескольких получателей по договору устанавливаются различные минимальные нормы отгрузки, но это — условия правового поля конкретного договора поставки).
7.4. Товар, являющийся предметом настоящего договора (пункт 1 договора), поставляется (передается, отгружается) Поставщиком в таре и упаковке, соответствующей (указать вид тары и упаковки, номер государственного стандарта или требования условий, согласованных сторонами договора), тара и упаковка должна быть пригодной для данного товара, обеспечить сохранность товара при транспортировке и хранении.
7.5. Стороны договора дополнительным соглашением определят необходимость (целесообразность) и порядок возврата тары и упаковки, в которой поставляется продукция (товар) по договору.
Вариант … Тара является возвратной и должна быть направлена в адрес Поставщика в срок, не позднее [значение] дней с даты получения товаров Покупателем.
При этом возврат грязной, испорченной, поломанной тары считается нарушением данного условия настоящего договора.
7.6. Упаковка товаров должна содержать необходимую маркировку.